根据2018年最高人民法院、最高人民丝袜小说 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。由于网络交易多元支付方式的普及以及实践的复杂性，该罪名在司法实践中产生了一些争议。对此，笔者认为，对于违规套现行为，在认定是否构成非法经营罪时，应重点厘清以下四方面问题：
认定违规套现的犯罪方式，应当采用内涵式认定，而非列举式认定。目前实践中，将使用销售点终端机具违规套现行为认定为非法经营罪已形成普遍共识。但对于利用收款码、二维码等其他线上支付通道实施违规套现的行为，能否以非法经营罪定罪处罚，存在较大分歧。从行为本质来看，通过收款码、二维码等其他线上支付通道套现，与使用销售点终端机具套现的行为特征完全一致，均应认定为同类犯罪方式。司法解释中“违规使用销售点终端机具（POS机）等方法”中的“等”字，涵盖了除销售点终端机具以外的其他手段。认定违规套现型非法经营罪的行为方式，应重点审查其通过虚构交易、虚开价格等行为扰乱金融管理秩序的本质，而不是纠结于司法解释是否对行为载体作出具体列举。无论利用的是POS机还是无卡支付工具，行为人的目的均是规避银行对套取资金的监管，致使银行资金处于高风险状态，本质上属于扰乱国家金融秩序的行为。相较于传统POS机套现，实践中出现的新型无卡支付套现行为隐蔽性更强。所以说，随着技术手段的更新迭代，违规套现类非法经营行为中作案工具的变化，不影响犯罪行为性质的认定。
办理案件时，应当严格区分资金结算支付业务类非法经营与违规套现类非法经营。根据2019年施行的最高人民法院、最高人民丝袜小说 《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，非法从事资金支付结算业务的入罪标准为非法经营数额在500万元以上或违法所得数额在10万元以上，而POS机套现行为的一般入罪标准为非法经营数额100万元以上或造成金融机构损失10万元以上，两类行为入罪标准明显不同。《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）〉修改情况的汇报》中明确指出，地下钱庄非法经营活动较为猖獗，严重扰乱金融秩序，危害金融安全，应当依法严惩，建议在非法经营罪中单独列举此类未经许可、非法为他人办理大额资金转移的行为。从立法原意、社会危害性及入罪要件来看，资金结算支付业务类非法经营的不法本质，是行为人未依法取得专项许可擅自开展金融业务，这与普通违规套现行为有着本质区别，不能随意扩大适用范围。鉴于资金结算支付业务开展的专属性、许可性等特点，利用收款码、二维码、App等其他线上支付通道实施套现的行为，一般应当参照POS机套现的行为定性，而不宜按照资金结算支付业务类非法经营论处。但有组织、有预谋地以线上支付通道开展资金结算等金融业务的除外。在具体量刑时，对于两类非法经营行为，应根据其社会危害性进行综合权衡，不能简单以犯罪数额论。
认定信用卡套现中的“直接支付现金”，不应局限于纸质现金的实物交付，应将线上转账交付资金的行为纳入规制范围。信用卡套现的核心特征，是将银行的信用支付额度转化为持卡人可支配的实际货币资金。实践中，有观点认为，收款码、二维码等其他线上支付通道套现的实施方式多为套现服务提供者与持卡人之间的转账交付，与POS机现金套现的外在形态不同，民事法律关系也不同，不能认定为“直接支付”现金，这一观点明显不妥。首先，从目前市场支付的主要形态来看，现金支付已成为非主流支付方式，将“直接支付现金”机械理解为实物现金而不包括现金转账，显然不合常理。其次，套现服务提供者与持卡人之间的转账行为，属于共同欺诈银行的行为，但归责路径不同。信用卡持卡人套取资金的同时并不免除其与银行的权利义务关系，如果持卡人为自己套现，存在诈骗银行资金的主观故意和不良后果的，则可能构成信用卡诈骗罪。而如果持卡人只是为了套现，缺乏诈骗故意、无非法占有目的，如果达到法定数额标准，其与提供套现服务的行为人均可能构成非法经营罪。再次，在违规套现型非法经营罪中，应当坚持主客观相一致原则，既要看到金额作为构罪要件的重要性，也要充分关注套现行为的主观预谋、组织实施的严密程度等其他因素，将惯犯与初犯、偶犯进行区分，全面评判行为的社会危害性。
应审慎处理法条竞合问题。要结合行为性质、罪名适用规则及在案证据等情况精准定罪，不得简单以非法经营罪论处。在违规套现案件中，单一套现行为往往可能同时触犯多个条款，产生法条竞合关系，进而涉及牵连犯、想象竞合犯的认定问题，不能一概以非法经营罪论处。譬如，帮助信息网络犯罪活动罪与非法经营罪的竞合问题，在实践中，违规套现很多都是利用信息网络实施的，如果违规套现服务提供者明知他人利用信息网络犯罪，则可能构成非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪的竞合，应择一重处理。譬如，如果违规套现套取的是卡内资金，其主观目的并非侵害金融机构权益，而是为了实施洗钱，掩饰、隐瞒犯罪所得等其他犯罪，则应根据“特别法优于一般法”或“重法优于轻法”原则，对上述行为选择罪名进行处罚，以实现罪责刑相适应。当然，在司法实践中讨论法条竞合问题时，不仅应关注法律适用问题，更应关注证据固定问题。由于违规套现服务提供者存在避重就轻心理，收集相关“主观明知”证据往往存在一定困难，非法经营罪往往容易成为此类行为追责时的兜底条款。但这并不影响从法理层面厘清违规套现行为的竞合适用边界，以及今后对处置此类非法行为作更加深入细致的分类思考。
（刘志华 作者为江苏省南通市海门区人民丝袜小说 党组书记、检察长）