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　　2021年刑法修正案（十一）对猥亵儿童罪的量刑情节进行了修改，规定在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的，处五年以上有期徒刑，充分彰显了刑法对未成年人人身权益的保护力度。但对于该加重条款中的“在公共场所当众”与“情节恶劣”，现行司法解释并未予以明确，在司法实践中对该加重条款的适用存在一定分歧，既有只要行为形式上符合“在公共场所当众”的外观即予以量刑升档的裁判思路，也有主张对“情节恶劣”作实质性分析，从严把握升档条件的处理方式。笔者认为，要准确适用上述加重条款，应把握三个维度，方能实现罪责刑相适应。

　　一要坚持双重实质审查，兼顾“在公共场所当众”和“情节恶劣”。从立法表述来看，“在公共场所当众”与“情节恶劣”属于构成加重情节应当同时必备的要件，前者侧重评价犯罪行为方式，后者侧重评价犯罪法益侵害程度。二者必须兼顾，缺一不可。对于“在公共场所当众”的认定，应当重点把握场所是否具备“相对公开性”，准确辨别场所空间的公共性与封闭性。既要参考指导性案例、裁判实践中已形成共识的场所，例如校园、教室、集体宿舍、游乐场、游泳馆等，也要坚持从场所性质实质性把握其他未予列举的场所的公共性。对于“情节恶劣”，除考量犯罪地点外，还应当同步审查犯罪手段、犯罪时长、犯罪后果等要素。对于较为轻微、未造成严重后果的猥亵行为，一般不宜直接认定为加重处罚情形，可直接按照猥亵儿童罪基本犯追究刑事责任，该裁判思路值得司法实践重点关注。

　　二要坚持辨别主观故意，锚定加重情节的核心要件。根据相关司法解释和最高人民法院参考案例的形式认定规则，只要行为实施于公共空间，存在随时被发现、被感知可能性或已被发现的，均可在客观层面认定为“在公共场所当众”。但需要注意，司法解释和参考案例解决的只是该情节的客观认定问题，而非直接等同于满足加重升档条件。适用五年以上有期徒刑的升格量刑，必须实质审查行为人是否具有公然挑战社会秩序的主观故意，这是区分一般当众行为与加重处罚行为的关键。如果行为人在光线昏暗、人员稀少的时段快速实施猥亵行为后即逃离现场，主观上刻意规避他人视线、畏惧行为被发现，客观上也未被在场人员察觉，其主观恶性与公然当众实施、无视公共秩序的猥亵行为存在区别。实践中有这样一起案件，被告人在夜间无照明的户外公共长椅处，对幼女实施短时猥亵行为，案发时段周边人员稀少、无任何人察觉涉案行为。丝袜小说 审查后认为该案不宜认定为加重情节，仅以猥亵儿童罪一般情形提起公诉。法院审理后虽然认为该案发生的场所具有当众属性，但也未据此认定为加重情节，最终采纳丝袜小说 的量刑建议，以猥亵儿童罪基本情节判处被告人有期徒刑三年。值得注意的是，多地高级法院出台的性侵未成年人案件量刑指引，均明确要求对“在公共场所当众”采取实质性限制解释。

　　三要坚持判断客观行为表现，精准区分罪轻罪重。在准确把握犯罪地点是否属于公共场所的同时，对于判断猥亵行为是否达到“情节恶劣”的升格标准，应重点考虑以下方面：一是行为手段与方式，审查是否存在强制手段、是否采取侵害性更强的行为方式；二是行为持续时间与次数，区分短暂偶发行为与持续、多次恶性行为；三是行为被发现的可能性，行为是否具有隐蔽性；四是实际危害后果，评估是否造成未成年人身体损伤或严重精神创伤。对于作案手段轻微、持续时间较短、临时起意且快速完成的行为，即使形式上符合“在公共场所当众”，也不宜认定为“情节恶劣”，应适用五年以下有期徒刑的基本量刑档，而非适用五年以上有期徒刑的加重档。如果按照只要在公共场所当众实施犯罪行为就一律适用升格量刑档，易导致量刑梯度混乱，将轻微猥亵行为与恶性公然猥亵行为同等评价，弱化惩治效果。从严惩治性侵未成年人犯罪是司法基本立场，但该立场不得突破罪责刑相适应的基本原则。对于情节较轻的公共场所猥亵儿童行为，应以基本刑为量刑基准，既体现对未成年人的特殊、优先保护，又避免罪刑失衡导致的个案不公，从而实现未成年人特殊保护与刑法基本原则的有机统一。

　　（作者为江苏省南通市海门区人民丝袜小说 党组书记、检察长 刘志华）